近年来，随着现代市场经济的发展，股东作为公司利益的最终所有者，对公司的控制权日趋弱化，公司董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东等操控企业损害公司利益、侵害中小股东权益的事件层出不穷，据此，股东代表诉讼制度应运而生。
该制度自2005年《公司法》修订起确立，经由最高院五次《司法解释》予以完善，并于2019年11月8日通过最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）做出了专项规定，其中《九民纪要》第25条则明确规定了“正确适用前置程序”。
本文拟依据现行法律法规，围绕最高院裁判指导，以及《九民纪要》的最新精神，就股东代表诉讼的前置程序规则在实践中的一般应用以及其特殊适用情形进行解析。
截止2019年12月20日，在Alpha数据库中搜索“股东代表诉讼”关键词，并限定案由为“损害公司利益责任纠纷”，检索到案件共计695件，其中，与前置程序直接相关的案件为257件，因未适当履行前置程序而驳回诉请达到137件，占比超过半数以上，这意味着有50%以上的股东代表诉讼因前置程序不合法而未能获得司法救济。
可见，在实践中，如何提起股东代表诉讼，如何适当履行前置程序仍是一个值得探究的问题：
（一）通常情况下，提起代表诉讼的股东必须履行前置程序我国《公司法》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”由此可见，前置程序是提起股东代表诉讼的必经程序，只有当公司怠于行使职权追究给公司造成损害的责任主体赔偿责任时,才可由股东代为行使诉权。最高院【(2014)民提字第170号】（（株）圃木园控股与上海福生豆制食品有限公司、上海市张小宝绿色食品发展有限公司股东出资纠纷案）裁定书表明：“股东代表诉讼制度的设置基础在于股东本没有诉权而公司又怠于行使诉权或者因情况紧急可能损害公司利益时，赋予股东代表公司提起诉讼的权利”；最高院【（2015）民申字第2767号】（正源中国地产有限公司与富彦斌公司证照返还纠纷案）也表述：“该前置程序是一项法定强制性义务，除非在情况紧急不立即诉讼公司将受到不可弥补的损害的情形下，才可免除前置程序”，均清晰地阐明了股东提起代表诉讼必须需经过前置程序的裁判意见。
根据我国《公司法》的规定，前置程序的履行主要表现为：书面请求公司监事会、监事、董事会、董事等公司提起直接诉讼的权利主体追究侵害公司权益的责任主体赔偿责任。（2）或者自收到请求三十日内未提起诉讼。但是，前置程序的履行并非简单的向公司诉讼权利主体发出书面请求，而需表现为原告股东应已竭尽公司内部救济，且有充分证据证明。
股东代表诉讼制度虽然具有保护中小股东权益的重要作用，但本质上是对公司独立人格的一种突破，前置程序的设定即在保证这种突破出现在公司内部监察机制失灵的情况下，使其具有正当性。正如最高院【（2016）民终646号】（江西省能源集团公司、福建双林农业开发有限责任公司损害公司利益责任纠纷案）判决书中，最高院认为：“设置前置程序的立法目的在于给公司一个自我纠正的机会以及免受无端诉讼的困扰，影响公司的正常经营活动”。
周知，监事会是公司必备的法定的监督机关，《公司法》第53条赋予公司监事或监事会行代表股东大会行使监督职能的权利，而根据《公司法》第6章之规定，董事会是公司内部治理的主要力量，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动，具备执行股东决议、任免公司高级管理人员的权利。此二者为公司内部治理机关，在控股股东、高级管理人员等损害公司利益时，基于公司的独立法人地位，由于侵权行为的直接损害主体为公司，应当由监事会有限履行监督职能，在其履行不能的情况下，应由董事会负责。中小股东在知晓公司权益受损后，以书面的形式函告、要求召开股东会、要求公司监事会或监事、董事会或执行董事履行职能以公司名义提起诉讼。如在确定监事会、董事会均怠于履行职能，且公司权力机关无法代表公司提起诉讼时，由于中小股东既无法控制公司内部管理机制，亦不具备《公司法》及公司章程赋予的以公司的名义提起诉讼的职权，已无其他途径实现权利救济，方能视为适当履行前置程序。反之，如最高院【（2014）民提字第170号】（（株）圃木园控股与上海福生豆制食品有限公司、上海市张小宝绿色食品发展有限公司股东出资纠纷案）裁定认为：“股东能够通过自身起诉或其他外部途径获得救济时，则不应当提起代表诉讼”。∞ ∞ ∞
二前置程序的法定豁免情形——“情况紧急”的认定与分类
股东代表诉讼制度建立的初衷是保护公司及中小股东的利益，而代表诉讼所涉及的被告往往是对公司具有实际控制权的董事、监事乃至控股股东、实际控制人，若过于机械的执行前置程序规则，则可能削弱股东代表诉讼的实用价值，因此，《公司法》第151条第2款也对前置程序的豁免作出了规定，即：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”。
针对何谓“情况紧急”，《公司法》没有作出明确规定，但部分法院在司法判例中认为：因等待公司有权机关采取行动将给公司造成不可挽回的损失时，可适用紧急情况的规定，如【（2015）苏商终字第00511号】（张丽娟与董永康、戴迪平损害公司利益责任纠纷案），江苏省高院认为：“第三方以持有生效判决申请法院强制执行公司财产且法院已对公司资产进行评估，若股东不提起诉讼则公司财产将被拍卖且无法回转，应属情况紧急，被告以股东未履行前置程序抗辩的，法院不予支持”。
根据实践案例检索分析，紧急情况应当包含以下几类：❶ 如果针对公司的侵权行为正在进行或一直持续，而经过前置的内部救济程序将产生对公司难以弥补的损害结果；
❷ 或等待董事会（执行董事）、监事会（监事）的答复将使公司的权利期间届满或债权诉讼时效期满；❸ 或侵权人正在转移公司财产或者公司财产可能发生灭失、毁损；❹ 或出现了可能造成公司损失扩大或无法挽回的情形；∞ ∞ ∞
三《九民会议纪要》新设适用前置程序的特殊情形 ——“申请无益“原则
在公司的实际经营中，除存在“紧急情况”难以履行前置程序外，亦时常遇到原告股东难以向公司机关提出申请的其他困境，如：诉讼对象是董事或董事会的；尤其是在公司治理结构不完善的中小公司，起诉对象往往是公司唯一执行董事或监事的，这一类情况可否免除前置程序存在诸多争议。
《九民纪要》第25条对前置程序适用的例外情形作出了规定，统一了此前在司法实践中的争议：“根据《公司法》第 151 条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。
该项规定明确了“申请无益”原则在股东代表诉讼中的运用，即法律不要求当事人徒为毫无意义之行为，在司法实践中，这一情形也早已出现，如陈二与何栢强、罗顺兴损害公司利益责任纠纷系列案件：
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| 原告未能在起诉前证明已“用尽内部救济”的前置程序，其起诉不符合《公司法》的规定，应裁定驳回起诉。 | 该案不存在“紧急情况”的情形，原告未经过前置程序，起诉不符合公司法规定的起诉条件，裁定维持一审裁定。 | 该案不存在公司执行董事或监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能，可视为公司内部救济途径已经穷尽，应当认定为符合《公司法》规定起诉的条件。 |
正如《九民纪要》所言，前置程序针对的是公司治理中的一般情形，若公司董事、监事等人员多数为加害人或受侵权人如控股股东、实际控制人的实际控制；或是实际参与侵权行为；或股东会、董事会明示或暗示批准通过侵权行为的，则公司内部检查机制已然失效，从客观实际上可推断公司有关机关已无履行诉讼职责的可能。此类情形下，要求股东履行前置程序已不属于推动公司内部机制发挥效能，而成为加重股东诉讼成本、延误股东诉讼时机的僵化设定。因此，在实践中，应当灵活判定实际情形，合理判断是否适用此特殊情形。∞ ∞ ∞
股东代表诉讼自2005年《公司法》初次引入后，虽经过十余年的立法、司法解释的修订及完善，却仍然存在诸多法律规定不明、裁判观点不一的情形，本文针对提起股东代表诉讼时前置程序的普遍适用与特殊情形作出解析，从而建议各位同仁积极参照《九民纪要》第25条的规定，综合《九民纪要》的精神主旨，在经办案例时审慎判断是否存在申请无益情形，力求既保障股东代表诉讼前置程序的合法性，又能根据实际情形在司法实践中对案件进行灵活处理，以期更加及时、高效、合法的针对各类损害公司利益、侵害中小股东权益之行为分类提起股东代表诉讼，真正实现对公司利益以及中小股东的权益保护。
作者介绍
任东凯：
男，湖北荆州人，北京市炜衡（杭州）律师事务所高级合伙人，执业律师，毕业于陕西师范大学，兼修财政与金融专业，曾历任浙江建融律师事务所副主任、北京京大（杭州）律师事务所副主任，2018年3月加入北京市炜衡（杭州）律师事务所。
任东凯律师专业从事公司法业务、民商事诉讼等法律事务，执业功底深厚，成功操作了多起股权收购、股权处置、企业重组、房地产并购融资等非诉讼项目，业绩优良，在公司、并购、建筑房地产、债务清收等诉讼事务方面有丰富的处理经验, 深受当事人好评。
主要业务领域：
李蕊：
女，甘肃嘉峪关人，北京市炜衡（杭州）律师事务所律师助理，实习律师，毕业于英国格拉斯哥大学，主修公司商事及债权债务法律，获得国际商法学硕士学位，曾在Fieldfisher上海办公室实习，协助处理多起涉外反垄断非诉案件，2019年5月加入北京市炜衡（杭州）律师事务所。
李蕊助理自加入北京市炜衡（杭州）律师事务所以来，协助处理多家公司法律顾问事务、多起民商事诉讼、公司股权争议等诉讼、非诉工作，表现出优秀的工作能力和扎实的法学理论功底。